E-Discovery. S01E02. Morgan Stanley. P02. MS vs. CPH - E-Mail’ная опера

Я долго мучился над тем, как назвать этот пост. В конце концов, пришел к тому, что получилось. Мои аллюзии относительно «мыльной оперы» и «мыла», как русскоязычного жаргонного термина, относящегося к электронной переписке, надеюсь, понятны :).

Раньше я и представить не мог, что судебные вердикты можно порой читать, как захватывающие детективные (или юмористические) романы. Но пересказываемый ниже (весьма близко к исходному тексту) судебный приказ наглядно демонстрирует, что подобное возможно.

Кратко суть судебного иска CPH к MS была изложена в моем предыдущем посте по теме. Там же я обещал, что дальше будет интересно. Вот – стараюсь исполнять обещания.

В истории судебного противостояния MS и CPH одним из самых веселых моментов является «попытка» исполнения MS судебного приказа о раскрытии информации – опубликование и передача суду в качестве свидетельств электронной переписки ряда менеджеров MS, имевших отношение к сделке Sunbeam-Coleman в 1998 году. «Попытка» в предыдущем предложении не случайно взята в кавычки. …

Вся цепочка событий, происходивших с апреля 2004 (когда был издан судебный приказ о раскрытии электронной переписки менеджеров MS) до февраля 2005 (когда были возобновлены судебные слушания по делу) подробно изложена в судебном приказе от 1 марта 2005 года (eго оригинальное название - «Order on Coleman (Parent) Holdings, Inc.'s Motion for Adverse Inference Instruction due to Morgan Stanley's Destructions of E-Mails and Morgan Stanley's Noncompliance with the Courts’s April 16, 2004 Agreed Order, and Motion for Additional Relief and Order on Plaintiff’s Motion to Compel Further Discovery Regarding Morgan Stanley's Destruction and Non-Production of E-Mails». Что ни говори, а умеют в американских судах коротко и внятно называть документы – сразу становится понятно о чем там говорится :) ), появившемся на свет в связи с ходатайством CPH, в котором утверждалось, что MS намеренно затягивает электронное расследование . Желающие могут ознакомиться с оригинальным текстом этого документа здесь. Я не буду переводить документ дословно, учитывая что он имеет размер 18 страниц. Но я сохраню нумерацию пунктов такой же, какая она в документе.

Итак, поехали. Я не стал сейчас комментировать ни одного из многочисленных прекрасных пассажей текста. Единственное, что себе позволил – выделил наиболее выдающиеся места жирным шрифтом. Прокомментировать всю эту красоту я намерен в отдельном посте.

1. Как уже было сказано, CPH обвинил MS  в том, что менеджерам MS было известно о мошенничестве в сделке с Sunbeam, и на этом основании запросил доступ к внутренним документам MS, включая электронную переписку.
2. Несмотря на то, что руководство MS дало указание инвестиционным банкирам, имевшим отношение к сделке с Sunbeam, о сохранении всех бумажных документов по сделке в целях возможного предоставления их суду, в банке не была отменена практика перезаписывания оперативных хранилищ электронной почты по истечении 12-ти месяцев, хотя это противоречило указаниям SEC (Securities and Exchange Comission – Комиссия по ценным бумагам и биржам) о необходимости хранения электронной переписки в легко доступной форме (не в архивах) в течение 2-х лет.
3. 16 апреля 2004 суд издал приказ, обязывающий MS: 1) Разыскать все наиболее старые резервные копии электронной переписки в отношении каждого из 36 сотрудников MS, имевших отношение к сделке с Sunbeam; 2) Просмотреть электронную переписку за период с 15 февраля 1998 по 15 апреля 1998, а также все сообщения, содержавшие любой из 29-ти специфических поисковых образцов, таких как «Sunbeam» и «Coleman», независимо от даты сообщений; 3) Подготовить к 14 мая 2004 копии всех почтовых сообщений, не имеющих статус привилегированной информации, в соответствии с запросом CPH на предоставление документов; 4) Передать CPH протокол привилегий (т.е. перечень документов, исключенных из раскрытия на основании каких-либо положений о привилегиях); 5) Подтвердить официальным сертификатом полное соответствие выполненных действий судебному приказу.
4. К 14 мая 2004 MS подготовил примерно 1300 страниц распечатанных сообщений электронной почты, но не представил требующийся сертификат. В конце концов, 23 июня 2004, после дополнительного запроса со стороны CPH, MS представил сертификат о полном соответствии раскрытой информации судебному приказу от 16 апреля 2004. Сертификат был подписан Артуром Рилем (Arthur Riel), менеджером MS, ответственным за выполнение данной задачи.
5. Процесс восстановления сообщений электронной почты с любых имеющихся в распоряжении банка лент с резервными копиями был многоступенчатым. Вначале разыскивались все бэкапные ленты (в любых форматах – как DLT, так и 8 мм), могущие содержать необходимую информацию – во всех потенциальных местах хранения. Далее ленты отправлялись для обработки внешнему сервис-провайдеру (National Data Conversion, Inc. - NDC), который возвращал в банк обработанную информацию на лентах формата SDLT (более современный формат). После этого банку предстояло выгрузить содержимое SDLT-лент во вновь созданное (пустое) оперативное хранилище электронной почты. К содержимому этого хранилища применялись специально разработанные в MS программные скрипты, призванные преобразовать данные, находящиеся в хранилище, в формат, пригодный для выполнения поисковых запросов – с тем, чтобы впоследствии осуществлять поиск сообщений, отвечающих заданным критериям. Персонал MS использовал термин «участок подготовки производства» (staging area) для описания той стадии процесса, когда SDLT-ленты, полученные из NDC, оставались необработанными, ожидая своей очереди для загрузки в хранилище электронной почты.
6. В некоторый момент времени до 6 мая 2004 Артур Рил и его команда знали, что более, чем 1000, бэкапных лент обнаружены в нью-йоркском отделении банка, в Бруклине. Эти 1423 DLT-лент не были обработаны в NDC, и соответственно, информация с них не была загружена во временное почтовое хранилище ни к тому моменту, когда банк 14 мая 2004 завершил свою предположительно полную обработку электронной переписки, ни даже к 23 июня 2004, когда м-р Рил подписал сертификат, подтверждающий полное соответствие представленной информации судебному приказу. Будучи осведомленным о существовании этих лент, м-р Рил подписал сертификат, зная, что он не соответствует действительности. Не позднее 2 июля 2004 года Рил и его команда знали, что «бруклинские ленты» содержат электронную переписку, датируемую, по крайней мере, концом 90-х годов, но не предприняли ни попытки отозвать ложный сертификат соответствия, ни попытки проинформировать CPH о том, что существует возможность подготовки дополнительного массива почтовых сообщений. В течение лета 2004 года «бруклинские ленты» были обработаны и отправлены на «участок подготовки производства», но они не были загружены в хранилище почтовых сообщений и не были доступны для просмотра до января 2005, т.е. по крайней мере, даже через 8 месяцев после того, как были обнаружены.
7. MS также не справился с задачей загрузки почтовых сообщений с 738-ми 8-миллиметровых бэкапных лент, найденных в офисе MS на Манхэттене еще в 2002 году. Эти 738 лент, также как и 1423 «бруклинские ленты», не были обработаны в NDC и сообщения с них не были включены в почтовое хранилище ни к 14 мая 2004, когда MS предположительно завершил полную обработку, ни к 23 июня 2004, когда м-р Рил подтверждал соответствие проделанной работы судебному приказу. 2 июля 2004 сервис-провайдер NDC сообщил м-ру Рилу и другим, что 8-миллиметровые ленты содержат почтовую переписку, датируемую, по крайней мере, 1998-м годом. В течение лета 2004 эти ленты были обработаны, но как и «бруклинские ленты», они не были загружены в почтовое хранилище.
8. В августе 2004 м-р Рил был освобожден от обязанностей, связанных с обработкой архива почтовых сообщений. Он и его команда были заменены командой под руководством Эллисон Горман-Нахтигал (Allison Gorman Nachtigal).
9. Г-жа Горман сообщила, что ей были даны инструкции относительно того, как комментировать причины замены м-ра Рила – дескать, он отправлен в «административный отпуск». Этот же термин встречается в меморандуме MS, посвященном данному вопросу. Он вставлен поверх оригинального текста, гласящего, что «[М-р Рил] был освобожден в связи с проблемами честности (integrity issues)». MS не представил объяснений, почему м-р Рил был отправлен в «административный отпуск» вместо того, чтобы быть просто уволенным. CPH уверен, что это было сделано для того, чтобы воспрепятствовать прямым контактам представителей CPH  с м-ром Рилом.
10. Приняв бразды правления от м-ра Рила, г-жа Горман поначалу не предпринимала существенных усилий к тому, чтобы «разгрести» незавершенную работу на «участке подготовки производства». На самом деле, она не была проинформирована о продолжающемся судебном разбирательстве до января 2005 года, т.е. в течение 5-ти месяцев после вступления в должность. В октябре 2004 г-жа Горман встречалась с группой юристов MS; после этой встречи проекту восстановления почтовой переписки был присвоен более приоритетный статус, но и после этого дела не пошли так быстро, как следовало бы. Так, к примеру, MS не стал привлекать внешнего контрактора, чтобы ускорить процесс раскрытия информации, хотя он уже подтвердил полное завершение обработки несколькими месяцами ранее. У банка в это время не было достаточных технологических ресурсов для загрузки и просмотра почтовых сообщений, но он не предпринимал усилий для наращивания ресурсов в течение нескольких месяцев, хотя было известно, что возобновление судебных слушаний запланировано на февраль 2005 года. И даже в этот момент никто из банка MS или его внешних юридических советников не поставил в известность CPH и суд, что июньский сертификат соответствия судебному приказу был ложным.
11. Только 17 ноября 2004, более чем через 6 месяцев после 14 мая 2004 (контрольного срока подготовки массива почтовых сообщений в соответствии с судебным приказом), MS направил CPH письмо, сообщающее, что сертификат соответствия от 23 июня был некорректным. В письме говорилось, что «… Morgan Stanley обнаружил дополнительные бэкапные ленты с момента подготовки почтовой переписки в мае 2004. Данные с некоторых из вновь обнаруженных лент были восстановлены, и банк выполняет повторный поиск по критериям, определенным в судебном приказе. Некоторые релевантные почтовые сообщения были обнаружены в результате этого процесса. Банк подготовит эти сообщения для CPH, как только процесс будет полностью завершен.» Письмо намекало на дальнейшие задержки: «…некоторые из бэкапных лент все еще восстанавливаются. Для того, чтобы быть уверенными в соответствии судебному приказу, мы намерены повторно выполнить процедуры поиска, когда процесс восстановления будет завершен, и тогда мы подготовим все соответствующие документы».
12. На следующий день, 18 ноября 2004, MS подготовил дополнительные 8000 страниц распечаток почтовых сообщений и вложений. Ноябрьское письмо MS утверждало, что эти 8 тыс. страниц имеют происхождение с «вновь обнаруженных» лент, но более поздние свидетельства показали, что это утверждение было ложным, т.к. команда г-жи Горман не имела представления о том, как загрузить и сделать доступными для просмотра материалы с «участка подготовки производства» вплоть до января 2005.
13. MS не смог дать внятных объяснений очевидному конфликту между ноябрьскими утверждениями о том, что 8000 страниц имеют происхождение с «вновь обнаруженных» лент (т.е. «бруклинских лент») и показаниями г-жи Горман, что данные с вновь обнаруженных лент не были доступны для просмотра и двумя месяцами позже, т.е. в январе 2005.
14. После дополнительного запроса-напоминания со стороны CPH, 17 декабря 2004 MS сформировал протокол привилегий и сообщил CPH, что «новых релевантных почтовых сообщений» со времени ноябрьской передачи материалов не обнаружено. При этом MS отказался отвечать на вопросы CPH относительно того, были ли восстановлены все ленты, упомянутые в письме от 17 ноября, а также почему эти ленты не были обнаружены ранее.
15. 30 декабря 2004 CPH затребовал подтверждение того, что MS проанализировал все бэкапные ленты и подготовил все релевантные почтовые сообщения. В противном случае, CPH хотел знать, когда следует ожидать завершения этого анализа. 11 января 2005 MS информировал CPH, что «восстановление бэкапных лент с почтой продолжается. Завершение восстановления следующей порции бэкапных лент ожидается к концу января. Мы рассчитываем к этому моменту повторно выполнить все поисковые запросы по критериям, определенным в судебном приказе».
16. 19 января 2005 CPH направил MS письменный запрос с требованием разъяснить обстоятельства обнаружения «вновь обнаруженных» бэкапных лент и уточнить момент времени, когда они были обнаружены. CPH также интересовался, почему ленты не могут быть восстановлены быстрее.
17. 21 января 2005 MS ответил на письмо CPH, но не смог дать внятные ответы на поставленные вопросы. Вместо этого, MS описал собственные попытки восстановления лент как «продолжающиеся» и сообщил CPH, что «не может точно предсказать момент времени, когда данные будут восстановлены». MS также сообщил, что не имеет представления о том, будут ли обнаружены восстановимые данные на остающихся лентах.
18. 26 января 2005 CPH направил в суд ходатайство, в котором просил проинформировать судебную коллегию по делу о том, что уничтожение сотрудниками MS почтовой переписки, а также неспособность обеспечить соответствие судебному приказу от 16 апреля 2004, порождают подозрения в том, что содержимое отсутствующих почтовых сообщений могло бы дискредитировать позицию защиты MS в рассматриваемом деле.
19. Тем временем, в январе 2005 MS обнаружил еще 169 DLT-лент, которые предположительно были «положены не туда» банковским провайдером услуг по хранению данных в штате Нью-Джерси. И опять, MS не посчитал нужным сообщить об этом CPH или суду.
20. 2 февраля 2005, на слушаниях по ходатайству CPH адвокат Томас Клейр (Thomas A. Clare), представляющий интересы MS, сообщил, что «… только в конце октября 2004 стало известно, что на «бруклинских лентах» имеются восстановимые данные почтовой переписки». На самом деле, это было известно за три месяца до адвокатом указанной даты – еще 2 июля 2004. В очередной раз MS отказался внятно ответить на вопрос суда, когда же обработка почтовых сообщений будет завершена, утверждая только, что данные обрабатываются «со всей возможной скоростью». Также, 2 февраля 2005, м-р Клейр не посчитал нужным сообщить суду о 8-мм лентах, обнаруженных еще в 2002 году, и утверждал, что 1423 «бруклинские ленты» были обнаружены «где-то в течение лета 2004». Это утверждение ложно, т.к. «бруклинские ленты» были обнаружены еще до 6 мая 2004.
21. 3 февраля 2005 суд постановил продолжить расследование и назначил дату для заслушивания свидетелей – 14 февраля 2005. Расследование имело место 9-10 февраля 2005, и в ходе этих действий CPH получил письменные показания под присягой от 3-х свидетелей, представленных MS.
22. Днем в субботу, 12 февраля 2005, MS информировал суд о том, что в течение предыдущих 24-х часов были обнаружены дополнительные ленты. Также, MS утверждал, что в ранее переданных CPH распечатках почтовой переписки отсутствуют некоторые вложения (аттачменты). MS не сделал попытки уточнить или объяснить ни одно из своих субботних заявлений до начала слушаний 14 февраля 2005, в понедельник.
23. На слушаниях 14 февраля 2005 ни один из представленных MS свидетелей не имел отношения к анализу электронной переписки на основании поисковых критериев, определенных в судебном приказе от 16 апреля 2004, и не был знаком с результатами этого анализа. Соответственно, никто из них не смог объяснить, откуда взялись 8000 страниц распечаток, представленные в ноябре 2004. Зато вскрылись три новых обстоятельства.

Во-первых, Роберт Сондерс (Robert Saunders), исполнительный директор ИТ-департамента MS, заявил, что когда он вернулся в Нью-Йорк после дачи письменных показаний 10 февраля, то, сомневаясь в своем необоснованном утверждении об уверенности в том, что был выполнен полный анализ бэкапных лент, он решил предпринять самостоятельное обследование «коммуникационных помещений» MS, направившись в наиболее очевидные для него места. Совместно с двумя сотрудниками контрактора он обнаружил дополнительно 200 бэкапных лент, открыто хранившихся в месте, используемом для хранения лент. Это «открытие» было сделано в пятницу и субботу, 11-12 февраля 2005. Во время слушаний 14 февраля NDC не могла с уверенностью утверждать, что эти вновь обнаруженные ленты содержат электронную переписку.

Во-вторых, г-жа Горман заявила, что в пятницу, 11 февраля 2005, она и ее команда выявили в разработанной ими поисковой программе ошибки, которые препятствовали полному обнаружению релевантных вложений в почтовых сообщениях.

В-третьих, г-жа Горман также утверждала, что вечером в воскресенье, 13 февраля 2005, было обнаружено, что поиск в заданном диапазоне дат для пользователей электронной почты, работавших на платформе Lotus Notes, выполнялся с ошибками, и поэтому имеется, по крайней мере, 7000 дополнительных почтовых сообщений, которые могут подпасть под критерии, определенные в судебном приказе от 16 апреля 2004, но которые еще не были полностью проанализированы внешними советниками MS на предмет релевантности и привилегий. По утверждению одного из адвокатов MS, по сравнению с этой проблемой все предыдущие проблемы выглядели карликовыми. Г-жа Горман заявила, что «уверена на 90%», что данная проблема оказала влияние на анализ почтовых хранилищ, выполненный еще в мае 2004, что означает невозможность своевременного предоставления релевантных материалов на основании данных, уже находящихся в хранилище. Значительная часть сотрудников MS, использовавших Lotus Notes в рассматриваемый период, относилась к департаменту банковских инвестиций, ответственному за сделку, являвшуюся предметом судебного разбирательства.

24. 19 февраля 2005 MS информировал адвоката CPH о том, что «дополнительные коробки с бэкапными лентами» были обнаружены «в сейфовом помещении» и что «этим утром MS выявил 4 непомеченные DLT-ленты в этой подборке. Эти 4 ленты будут направлены в NDC для дальнейшего анализа». В этом сообщении не указывалось, когда были обнаружены ленты. Адвокат MS сообщил суду, что, по его данным, были обнаружены 73 банковские ячейки с бэкапными лентами. Никаких объяснений относительно позднего сообщения данного факта представлено не было.

Остановлюсь здесь – и так очень длинный пост получился. Это далеко не весь перечень пунктов из судебного приказа от 1 марта 2005 – примерно половина. Но это вся фактура «мыльной оперы». В следующем посте по теме я расскажу, как суд отреагировал на всю эту красоту. Stay tuned…